作者｜張茂榮

房地產爭議解決專家、信榮律師團隊 首席律師

主攻：房地產大要案、小產權房（含農民樓、歷史違建、綠本房）拆遷買賣析產糾紛

今有網友咨詢：其一次性付款，購買了恒大商務公寓并已入住使用，現發現恒大”先賣后押“（出售后又抵押給他人融資），如恒大不能履行債務，自己可否對抗抵押權人？

這是一個非常現實的問題，本質是購房者的”占有使用權“可否對抗抵押權人的”抵押優先權“，即：如抵押權人起訴并查封執行房屋，購房者是否有權要求排除執行。

就權利性質來說，購房者與開發商簽署商品房買賣合同，與開發商形成債權債務關系，購房者要求開發商辦理過戶轉移登記的權利性質為債權請求權，而抵押權則屬于《民法典》第三百九十四條明確規定享有優先受償權的擔保物權，根據物權優先原則，一般來說，購房者是不能對抗抵押權人的。

物權優先并非絕對，特殊情況下，債權亦可以突破物權得以優先保護，如基于生存居住權而產生的消費者購房請求權，與之對應的規定是原《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，但該批復因《民法典》的實施，已于2021年1月1日廢止，廢止后就消費者購房請求權是否優先于工程價款優先權甚至抵押權已無明確規定。

筆者認為，刪除消費者購房請求優先權規定并非是對其優先權的全面否定，符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（簡稱《執行異議和復議規定》）第二十九條規定情形的消費者請求權仍優先于抵押權，并可以排除包括抵押權在內就所購房屋的強制執行，即：

金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

對照該規定，回到上述網友問題：因該網友所購房屋系商務公寓而非住宅，不符合“所購商品房系用于居住”的優先要件，故無法依據《執行異議和復議規定》第二十九條排除抵押權人的查封執行。

看到這里，購買商業物業未過戶被抵押或查封的您是否心里拔涼拔涼了？筆者不以為然：法律是死的，人是活的，這世界從來都沒有絕對可行或不可行的事，正所謂山不轉水轉，水不轉人轉，“條條大路通羅馬”，此路不通那路通......

優先不了抵押權，排除不了查封執行，還可以審查抵押權的合法性啊！別忘了，《執行異議和復議規定》第二十七條“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”是以擔保物權合法有效為前置條件的，如果不合法自然不適用，如果不適用，購房者自然可以優先并排除執行。

可能您會說，已經辦理了登記的抵押權怎么可能有問題呢？——筆者說了，這世間就沒有絕對之事，恒大將房子賣給您并實際交付，再行抵押必然屬于惡意，抵押權人是否存在惡意？（行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效），即便不存在惡意，是否存在不合規抵押？......

鑒于網友是免費咨詢，事關抵押權人巨大利益，筆者不便詳述，如有興趣，可看筆者案例自悟：《經典案例｜購商鋪18年，突遭不明身份人持證驅逐，再遭千萬抵押，歷時三年成功追回！》（如果您覺得枯燥，也可以看精彩無限的樓事情景劇《樓市奇案！“渾然不知”自己房子十一年前被登記他人名下多次抵押，“有驚無險”律師助力耗時三年終維權成功！》）。

需要說明的是，符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定的購房者并不能排除抵押優先權，即《執行異議和復議規定》第二十八條與第二十七條沖突時，優先適用第二十七條。

注：本文涉及《執行異議和復議規定》第二十七、二十八、二十九條的沖突適用，第二十八條內容為：金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

總結：

恒大”先賣后押“損害購房者利益，符合《執行異議和復議規定》第二十九條規定者，購房請求權優先于抵押權并可以排除查封執行，不符合者，或可，或不可！