2017年11月26日至27日，由中國刑法學研究會主辦，海南大學、海南省高級法院、海南省檢察院、海南省法學會承辦的2017年全國刑法學術(shù)年會在海南省海口市召開。來自全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院等機關(guān)和北京大學、中國人民大學、北京師范大學等高等院校、科研機構(gòu)的專家學者300余人參加了年會。與會專家學者圍繞“時代變遷與刑法現(xiàn)代化”主題，就刑法典頒行20年周年來刑法立法的回顧與展望、金融秩序與安全的刑法保護、公民個人信息的刑法保護等理論與實務議題進行了深入研討。

刑法典頒行20周年來刑法立法的回顧與展望

“刑法典頒行20周年來刑法立法的回顧與展望”是年會設置的理論議題，與會專家分別從刑法立法的歷程、發(fā)展趨勢、立法理念、立法模式、立法參與以及刑法典總則、分則具體立法問題的思考等方面，對刑法典頒行20周年來刑法立法的成就、經(jīng)驗和問題進行了探討。

根據(jù)對1997年刑法實施至今20年來立法機關(guān)對刑法修正內(nèi)容的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，中南財經(jīng)政法大學教授夏勇提出，在罪刑設置實際調(diào)整和內(nèi)在取向方面，對于刑法分則具體犯罪的修正，既反映出“犯罪化”取向，也反映出對社會秩序維護和公民個人權(quán)利保護的特別重視。其中，刑法修正涉及罪名最多的類罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪。刑法總則刑罰部分的修正，主要體現(xiàn)寬嚴相濟的基本刑事政策。就量刑情節(jié)而言，修正內(nèi)容有寬有嚴;就數(shù)罪并罰而言，體現(xiàn)了嚴的精神;就刑罰執(zhí)行而言，則是對緩刑、減刑和假釋等從寬制度進行適用上的限制，以嚴濟寬。

武漢大學法學院教授何榮功認為，刑法修正案(九)在立法指導思想上,將刑法定位為引導和推動社會發(fā)展的力量，標志著積極刑法立法觀在我國正式確立。積極刑法立法觀主要表現(xiàn)為行為構(gòu)成要件的大量采用與刑罰處罰的早期化，預備行為普遍正犯化與預防性反恐刑法，犯罪門檻的降低與犯罪圈的擴大等等。面對恐怖主義、信息網(wǎng)絡等新型違法犯罪，國家著重刑法的積極預防，不失合理性。只是，預防犯罪作為刑法的基本目的，必須受到諸多其他社會目的的制約。安徽師范大學法學院教授彭鳳蓮則認為，回應社會快速發(fā)展的需要，刑法保護法益的機能也需要不斷地擴張，刑法法益內(nèi)涵的擴張便成為一種趨勢。我國刑事立法已經(jīng)突破了法益的客觀物質(zhì)化限制，法益的精神化已經(jīng)成為一種實然。但是，應該對于刑法法益保持理性，防止刑法法益過度精神化。

海南大學法學院教授童偉華認為，行為契合刑事不法內(nèi)涵應是犯罪化立法的前提，犯罪化立法的實質(zhì)根據(jù)主要在于是否符合刑事不法內(nèi)涵。刑事不法內(nèi)涵的厘清有助于明確犯罪化與非犯罪化之邊界、有助于充分保障公眾的人權(quán)與自由以及有助于促進犯罪立法的科學化與法治化。

“犯罪是‘源’，刑罰是‘宿’，犯罪與刑罰的關(guān)系問題是刑法學必須直面的基本問題。”北京師范大學刑事法律科學研究院教授王志祥提出，我國犯罪與刑罰的關(guān)系正朝著嚴厲的方向發(fā)展，其實，罪刑均衡是我國刑事立法需要遵循的一項基本原則，其要求犯罪與刑罰在整體上要協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一方面，針對我國目前刑罰較重的總體情況，要深入推進死刑制度改革，嚴格限制加重生刑;另一方面，針對我國犯罪門檻降低、大量輕罪入刑的現(xiàn)實情況，要合理區(qū)分重罪和輕罪，對刑法典進行輕罪化改造，建立與輕罪相適應的輕刑體系。

就死刑的立法修改，四川大學法學院教授魏東認為，其較好地體現(xiàn)了死刑削減和死刑嚴格限制的刑事政策精神，方向明確，路徑正確。但是，當前我國立法廢除死刑的步伐仍然緩慢，尤其是當前廢除死刑的主要犯罪僅限于非暴力犯罪，并且我國至今仍然保留了大量的非暴力犯罪死刑規(guī)定，這些都深刻表明立法廢除死刑的任務艱巨。

金融秩序與安全的刑法保護

“金融秩序與安全的刑法保護”，主要研究金融刑法的基礎(chǔ)理論、金融犯罪治理、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪、涉眾型經(jīng)濟犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等問題。

“在金融刑法中，對于明確規(guī)定‘明知’的，‘明知’是構(gòu)成相關(guān)金融犯罪不可或缺的主觀認識因素。”中央財經(jīng)大學法學院教授李邦友認為，判定行為人主觀上是否明知是區(qū)分相關(guān)金融犯罪界限的核心要素。“明知”的判定最終需要通過裁判說理而實現(xiàn)，操作路徑包括：根據(jù)相干性原則，篩選建構(gòu)支持和證明“明知”的相關(guān)證據(jù);在判定被告人是否“明知”的過程中，應當注意案件中的反常事實以及相關(guān)證據(jù);應當允許被告人提出是否“明知”的辯解理由;關(guān)于“明知”的判定過程應當說理充分。

“就金融領(lǐng)域而言，金融刑法主要關(guān)涉經(jīng)濟法與刑法關(guān)系之探討，其主要價值最終體現(xiàn)為在立法上如何為金融違法與犯罪劃定邊界，以及在司法實踐中如何就金融違法與金融犯罪進行準確界分。”北方工業(yè)大學副教授王海橋認為，金融行為的入罪化，除了應當以金融行為和金融保護法益為基準確立具體的違法行為類型之外，還應當考慮立法路徑的選擇，防止金融機構(gòu)行政權(quán)力的刑法實質(zhì)化，注重刑法與金融法的有機協(xié)調(diào)。

“現(xiàn)實社會中，非法買賣外匯的行為復雜，外匯型非法經(jīng)營罪的基本分類包括單向兌換型和雙向兌換型、黃牛倒賣型和地下錢莊型、現(xiàn)鈔交易型和轉(zhuǎn)賬交易型、支付結(jié)算型和對敲轉(zhuǎn)賬型等等。”浙江大學法學院教授葉良芳認為，如何理解“非法買賣外匯行為”是甄別外匯型非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵。對其理解不可過于寬泛，否則容易將一切在“國家規(guī)定的交易場所之外”進行的外匯交易作為非法經(jīng)營罪進行處罰，從而不當擴大犯罪圈。需要科處刑罰的非法買賣外匯行為應當符合非法經(jīng)營罪本質(zhì)特征，即非法性和經(jīng)營性。

“隨著信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了與信用卡類似的由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付工具。”西南政法大學法學院教授朱建華提出，在司法實務中，利用與信用卡類似品進行侵財?shù)南嚓P(guān)的案例已經(jīng)出現(xiàn)，并呈現(xiàn)出增多的趨勢。但對這類行為的處理，囿于立法解釋的規(guī)定，司法實務處理不一致，有必要將信用卡類似品納入刑法所規(guī)定的信用卡范圍，從而在犯罪處理上采取統(tǒng)一的定罪量刑標準。

“非法集資犯罪中的共同犯罪可以分為自然人之間的共同犯罪、自然人與單位之間的共同犯罪、單位與單位之間的共同犯罪三種類型。”鄭州大學法學院教授劉德法提出，自然人共同非法集資犯罪中存在假借、假冒所謂合法經(jīng)濟實體的名義進行非法集資的情形，在這種犯罪中，需辨別清楚“單位”的本質(zhì)，以便與“自然人與單位間的共同非法集資犯罪”區(qū)別開來。

“‘非法占有目的’是成立集資詐騙罪的法定要件，也是該罪司法認定中的難點。”華東政法大學研究生教育院教授張勇提出，有關(guān)司法解釋規(guī)定了多種認定“以非法占有為目的”的具體情形，但在適用該規(guī)定時，出現(xiàn)了理解上的偏差，以至于實踐中集資詐騙罪被濫用的問題突出。主觀目的是行為人的內(nèi)心活動，當行為人未明確將該目的表示出來時，依據(jù)客觀事實進行推定以判斷目的有無是目的犯定罪的必然選擇。

“司法實踐中，P2P模式下的非法集資行為，主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。”北京師范大學刑事法律科學研究院副教授彭新林認為，P2P模式下非法集資的行為模式主要表為資金池模式、不合格借款人、平臺經(jīng)營商集資詐騙等，其行為兼具公開性與社會性，非法性與利誘性交織，對其進行刑事規(guī)制存在發(fā)現(xiàn)難、定性難、追贓難等問題，可以從以下方面完善刑事規(guī)制措施：推進P2P模式下非法集資犯罪偵查、起訴、審判的專業(yè)化建設;寬嚴相濟、突出重點，重點打擊集資詐騙行為;完善資格刑，改變P2P犯罪處罰刑種的單一模式;確立以金融監(jiān)管為主、刑事規(guī)制為輔的規(guī)制格局等等。

“非法吸收公眾存款罪是破壞金融管理秩序的犯罪，其構(gòu)成要件的解釋及司法適用應以金融管理秩序維護為最終標準。”河南大學法學院教授張亞平認為，在當前金融政策背景下，民間集資行為對金融管理秩序的破壞主要存在于兩方面：一是脫離金融監(jiān)管，引發(fā)金融風險;二是存在金融欺詐，破壞金融交易安全。刑事司法應緊緊圍繞這兩方面的保護法益，解釋確定非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件及其適用標準。

公民個人信息的刑法保護

對于公民個人信息的刑法保護來說，主要涉及公民個人信息刑法保護的基礎(chǔ)理論、侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件和司法適用、網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任等問題。

對于侵犯公民個人信息犯罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解，蘇州大學法學院教授彭文華提出，刑法修正案(九)雖然只是增加了“有關(guān)”兩字，但立法顯然是有其用意的。一方面，“有關(guān)”為侵犯公民個人信息罪的前置法適用明確了方向，即只有相關(guān)的國家規(guī)定才能適用，從而排除了不相關(guān)的國家規(guī)定被濫用的可能性;另一方面，“有關(guān)”既然限定了“違反國家規(guī)定”的范圍，在適用時自然要求引用前置法時更加明確，這就需要引用具體的規(guī)定來明示與侵犯公民個人信息罪是有關(guān)的。實際上，“國家有關(guān)規(guī)定”與“國家規(guī)定”并無本質(zhì)差異，僅是范圍大小不同，認定時應當避免與法治理論相背離，同時在刑法第96條基礎(chǔ)之上作擴大理解，將部分實屬必要的部門規(guī)章涵涉其內(nèi)。

“公民個人信息在使用中具有財產(chǎn)價值，但其并非財產(chǎn)權(quán)，而且其財產(chǎn)價值也不意味著個人信息可以直接轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)。”海南大學法學院副教授趙香如提出，公民個人信息本質(zhì)上為人身權(quán)，因此其流轉(zhuǎn)必須以公民個人同意為前提，但在個人不能同意的條件下，也應接受合法與合理性標準的檢測，正因如此，在國際上個人同意原則存在例外，即在為了實現(xiàn)社會利益或國家利益和安全的情況下，使用個人信息并不需要個人的同意。

“情節(jié)犯是以一定情節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。我國刑法將‘情節(jié)嚴重’作為侵犯公民個人信息罪的入罪情節(jié)，屬于典型的情節(jié)犯。”北京師范大學刑事法律科學研究院教授袁彬認為，司法實踐中由于存在定罪標準的模糊性、局限性和認定規(guī)則的無序性等缺陷，侵犯公民個人信息罪的認定路徑仍然存在偏離信息犯罪防控體系正常軌道的風險。只有合理匡正侵犯公民個人信息罪的入罪情節(jié)，解決定罪標準與認定規(guī)則的衍生問題，方可有效遏制信息犯罪的蔓延，周全個人信息的保護舉措。

“界定個人信息犯罪法益應堅持法益與法相關(guān)聯(lián)、與利益相關(guān)聯(lián)、與人相關(guān)聯(lián)等原則。”內(nèi)蒙古大學法學院講師馬改然認為，在遵循上述原則的基礎(chǔ)上，確定法益的內(nèi)容，應以刑法規(guī)定為依據(jù)，其方法主要有兩種：根據(jù)具體犯罪所屬的類罪和依據(jù)刑法對具體犯罪的規(guī)定確定法益的內(nèi)容。

“數(shù)據(jù)遺忘權(quán)應當演變?yōu)榇髷?shù)據(jù)時代用戶的核心權(quán)利，其旨在賦予信息主體充分實現(xiàn)個人信息自我控制的權(quán)利。要想在大數(shù)據(jù)時代加強對人權(quán)的保障，有必要在刑事司法領(lǐng)域呼吁被遺忘權(quán)的回歸。被遺忘權(quán)對刑事司法中被判刑的罪犯、被害人、相關(guān)訴訟參與人等均有廣泛適用空間。”鄭州大學法學院教授馬松建認為，被遺忘權(quán)雖然有利于個人隱私權(quán)的實現(xiàn)，但在刑事司法中主張被遺忘權(quán)可能會對言論自由、公眾知情權(quán)和公共安全造成沖擊。所以為實現(xiàn)刑事司法領(lǐng)域被遺忘權(quán)的合理運行，應對被遺忘權(quán)的權(quán)利主體、適用案件類型和權(quán)利行使程序進行必要的限制。

刑法修正案(九)增設拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任。但是，網(wǎng)絡服務提供者只是沒有依法履行職責，其對于該罪所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的四種情形可能并沒有參與。在這種情況下，為什么要懲罰網(wǎng)絡服務提供者?其承擔刑事責任的理論根據(jù)是什么?寧夏大學法學院教授楊國舉認為，可以根據(jù)接受性責任的理論進行說明。網(wǎng)絡服務提供者對于刑法第286條所規(guī)定的四種情形雖然是無能為力的，但是，如果他履行現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，這樣的情形就不會發(fā)生。讓其對這些情形承擔責任，并不違背責任原理。