自由談

網絡上那些個人數據該歸誰所有

兩年前，2017年5月，英國《經濟學人》雜志發表文章，將數據比作“未來的石油”。自那以后，數據是“21世紀最寶貴的資源”這種觀點便在傳媒領域和學術界傳播開來。

一年前，2018年5月25日，歐盟《一般數據保護條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)生效。這是世界上第一個嘗試對數據這塊“新大陸”作出系統性闡釋和規范的法律文本，但從“懷胎”之時起就備受爭議。不管它的最終命運將會如何，它的誕生宣告了人類“數據時代”的正式開啟。

在我看來，將數據比喻成“未來的石油”，只是一種令人印象深刻的文學方式。它對于我們正確認識數據的本質、進而采取有的放矢的應對舉措是無益的，更可能還會產生嚴重的誤導。

將今天的數據比作100年前的石油，建立在一個看起來十分可靠的共性上：兩者都是各自時代中最重要的經濟資源。

毫無疑問，數據在今天是越來越重要的資源。目前，全球市值最高的10家公司中，有7家是互聯網科技公司。除了蘋果和微軟，其余5家都是直接“經營”數據的公司——谷歌和Facebook對用戶的個人特征和興趣了如指掌，亞馬遜對用戶過往的消費行為一清二楚，騰訊和阿里巴巴不僅掌握了數億中國人的所見所聞所想和消費情況，還充當著他們的數字錢包，甚至幫助逐漸建立起對未來經濟和社會發展至關重要的信用體系……

但是，數據不是石油。在數字經濟時代，傳統認知中“資源”這個概念本身的含義已經日益捉襟見肘，它迫切需要被改寫。

首先，對于傳統意義上的“資源”或者“資產”而言，最重要的一條屬性便是，要對“所有者”進行清晰的界定。然而，對數據這種21世紀的新型資產來說，“所有者”或“產權”是一個奇怪的概念。

谷歌、Facebook上的那些數據，難道是屬于這些公司的私有資產嗎?顯然不是。在中國，過去幾年里輿論洶洶的“頭騰大戰”“新浪訴脈脈案”“大眾點評訴百度案”……每一個都有各自的獨特關切，但它們的直接聚焦同樣也都是這個問題：騰訊、新浪和大眾點評上那些公開的用戶信息和數據，能不能算作這三家公司的財產?中國法院在裁決這幾起訴訟案時，都采取了模糊化的辦法：一方面方面承認數據平臺對于平臺內的信息具有一定的控制權，但又沒有明確這種控制權究竟屬于何種性質。在我看來，法院這么做是睿智和破壞性最小的。

那么，假如數據不屬于那些互聯網平臺，是不是可以反過來認為，網絡上那些個人數據的所有權，都屬于發布(上傳)這些數據的用戶自己呢?

好像也不能這么說。中國現有法律對于“數據權”的定義也是十分模糊的。2018年生效的《民法總則》征求意見稿的最初文本將“數據信息”一體納入“知識產權”進行保護，后遭多數專家反對，最終只留下“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”以及“自然人的個人信息受法律保護”等模糊的宣示性內容。將數據視作一種“虛擬財產”或者更為籠統的“信息”，而非定義清晰的“知識產權”，這是我國立法在“數據權”設定方面的謹慎嘗試，也反映了數據的復雜性質。

同樣，作為世界上第一個專門為數據立法的嘗試，2018年5月25日生效的歐盟GDPR也沒有界定數據的“所有權”問題，相關討論一直在持續中。今年3月，“羅漢堂”在杭州召開“隱私與數據治理”國際研討會，好幾位與會的頂級專家嘉賓在發言中都講到了數據的權益和賦權這一“世紀難題”，他們從理論和實踐的不同角度提出以下觀點：

數據是有價值的，因此是一種資源，但很難說它“屬于”誰。為什么說討論數據的“產權”沒有意義?其根源在于，產權的有效性建立在資源(或資產)是稀缺的，而它的使用是排他的這兩個基礎之上。

數據并不是石油這樣的自然資源，它是由人生產的，并可以源源不斷地再生;數據取之不竭，傳輸又超級便宜，而且只會越用越多，而不是越用越少。同一堆數據，你我可以一起使用，并不是說你多占用一點，我就得少占用一點，正相反，數據必須共享和流動，才會產生價值。數據的非排他性的另一個表現是，同一個數據，并不是使用過了之后就“消耗”掉了(像石油那樣)，而是可以不斷重復使用，用作各種不同的用途。

“非稀缺性”和“非排他性”決定了數據這種資源不是石油，進一步說，也意味著“資源”這個概念迫切需要被改寫。

除此之外，還有一些明顯的特征，也將數據與我們習慣上認為的“資源”區分開來。例如，數據雖然有價值，卻幾乎不可能形成一種真正意義上(或傳統意義上)的“市場交易”。

原因首先在于，數據的價值會因時因地而截然不同。在相當多的情景之下，數據甫一生成就已失效。即便是那些能夠用于商業挖掘的數據，也有極強的時效性和地域性。新的數據時刻在覆蓋舊的數據，使之變得一文不值。

數據難以形成市場交易的另一個更重要的原因在于，它雖然“有價”，但卻難以被準確地“定價”。數據不僅有上述提到的時效性和地域性，還有強烈的主觀性。它的價值在很大程度上取決于產生數據的主體的主觀個性，以及控制數據的機構(平臺)對數據進行商業化的能力和特長。

因此，在歐盟GDPR已經正式生效一周年之際，人們在究竟應該如何看待和認定數據的問題上依然眾說紛紜。這也是為什么美國和中國這兩個互聯網數字經濟遠比歐洲更發達的經濟體，迄今對于如何監管數字經濟行動遲緩，不愿意輕率行事的根源。

正在漸漸形成的唯一共識，或許是：數據是一種資產，需要得到適當的對待和監管，我們需要重新思考既有的經濟運行規范框架，不論是有形的法律制度還是無形的行為習慣。